Antecedentes
El Ecuador se ha caracterizado por ser una nación eminentemente productiva y desde el aparataje estatal se ha encargado de potenciar y equipar la infraestructura pública, impulsando la construcción de diversidad de obras, a través de concursos públicos de contratación, en la que tanto empresas públicas y privadas han participado; lo curioso se da en que un buen porcentaje de estas contrataciones resultan sospechosas por la forma en que los oferentes han ganado estos concursos o contratos, con servidores públicos sobre quienes se confía la administración de los fondos del Estado.
La Contraloría General del Estado por mandato constitucional y legal a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado art. 29 y 31, prevé controlar los sectores estratégicos del Estado, desde la fase precontractual, contractual y ejecución del contrato y administración del mismo, garantizando una correcta disponibilidad de los fondos públicos.
Fundamentación jurídica
El ordenamiento jurídico nacional ha declarado al peculado como un delito imprescriptible según el art. 233 de la Constitución de la República del Ecuador, estable que todas las servidoras y servidores públicos están sujetos a responsabilidad administrativa, civil y penal, por los actos u omisiones que realicen en ejercicio de sus funciones, como también a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
El art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, respecto del peculado contempla que: Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Doctrina
Francesco Carrara en su obra, Breve ensayo del peculado, publicado en año de 1865, contempla al peculado, como la «Apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas que se apropia».
En 1950 Edwin H. Sutherland, en su libro “White Collar Crime”, anuncia un nuevo estudio de la criminología y el derecho penal, a raíz de esto, se comenzaron a tipificar una gran cantidad de delitos en contra de la administración pública para combatir la corrupción, uno de estos es el delito de peculado.
Derecho comparado
En México, de forma similar a Ecuador, se determina que, para iniciar la acción penal contra un servidor público, por delito de peculado, es necesaria la prejudicialidad. La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos prescribe que es indispensable la declaratoria de la Secretaría de la Función Pública.
Sin embargo, si se analiza la legislación comparada latinoamericana, se puede observar que, salvo puntuales excepciones, la mayoría de los países que incorporan en su catálogo de delitos al peculado no prescribe un requisito de prejudicialidad para el ejercicio de la acción penal de dichos ilícitos. Este es el caso de países como Colombia, Perú, Argentina, Uruguay y muchos otros, ya que la Fiscalía puede iniciar sus investigaciones sin el requisito de prejudicialidad a diferencia de lo establecido en la normativa ecuatoriana.
Análisis
Como se ha mencionado el delito de peculado tiene un tratamiento especial, es un trabajo coordinado y sistemático que hacen que la certeza sobre el hecho investigado esté condicionado a que haya un responsable penalmente, específicamente los elementos de convicción que se convierte en prueba, deben provenir de las autoridades gubernamentales que se encargan de examinar cada uno de los contratos, los fondos utilizados para la construcción de alguna determinada infraestructura, la devolución de insumos no utilizados, etc, cuando existe una evidente malversación de fondos, se van construyendo indicios de responsabilidad penal, que aún no significa culpabilidad de la persona, sino más bien la oportunidad que tiene de demostrar ante el fiscal que su actuación se encuentra acorde a la ley y que los fondos del Estado fueron utilizados de modo que justifique la utilización del dinero que proporciona el Estado para el cumplimento de algún servicio público, en caso de que la persona investigada ante el fiscal no demuestre tal hecho conjuntamente con los elementos de convicción como actuaciones fiscales en general estos elementos son llevados ante el juez para que se inicie formalmente una instrucción fiscal en contra del sospecho y dar inicio al proceso penal en sí.
Conclusiones
1.- Los fondos públicos pertenecen a todos los ecuatorianos por esto la lucha contra la corrupción bajo el eslogan de “caiga quien caiga”, es de interés nacional. Los operadores de justicia deben precautelar que sus decisiones estén orientadas a que el bien jurídico lesionado sea reparado íntegramente en su totalidad.
2.- Las autoridades estatales tienen la responsabilidad de velar por el fiel cumplimento de los mandatos constitucionales y legales, que estos actos no vuelvan a ser cometidos.
3.- Debe existir no solamente de parte de los entes de control y fiscalizadores, un trabajo exhaustivo acerca de la administración pública, sino que también debe existir una corresponsabilidad de la colectividad, sugiriendo que se empiece a través de campañas de concientización acerca de estos temas.
TUTOR: Juan Carlos Nevárez